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PPP項目社會資本中標后 聯合體成員變更與退出的可行性分析

發布日期:2018-11-05 09:46:25 來源: 分享:

在當前基礎設施類PPP項目中,施工企業與財務投資人組成聯合體投標PPP項目是目前比較常見的模式,聯合體成員優勢互補,共同推進項目順利投融資、建設及運營。在目前PPP項目規范管理的背景下,部分企業基于控規模、控負債率等風險管控要求,在中標后無法順利投融資到位,聯合體成員中標后如何變更與退出的問題便浮現出來。筆者近期為政府部門做PPP咨詢時遇到此類問題,現就此問題做如下分析,與大家共探討。

 

一、聯合體中標后、項目公司成立前

 

《招標投標法》第三十一條第三款規定,“聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任。”

 

《政府采購法》第二十四條第二款規定,“聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同,就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。”

 

財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215號)第十九條第二款規定,“需要為PPP項目設立專門項目公司的,待項目公司成立后,由項目公司與項目實施機構重新簽署PPP項目合同,或者簽署關于繼承PPP項目合同的補充合同。”

 

因此,中標聯合體與政府方簽訂PPP合同后且項目公司成立前,此時聯合體成員變更/退出便背離了中標結果,變更了PPP合同的主體,致使所謂“承繼”已實質上未實現。并且聯合體的連帶責任是法定連帶責任,在現有法規體系下無法規避。

 

二、項目公司成立后

 

(一)通過股權轉讓方式實現退出

 

項目公司成立后,聯合體成員此時已成為項目公司股東,對股東之間的股權轉讓可從法律及PPP規范性文件分析是否合法合規。

 

《公司法》第七十一條第一款規定:“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。”股權具有財產權利的屬性,從公司法的規定來看是鼓勵股權的自由轉讓,因此在PPP項目公司成立后聯合體成員轉讓其在項目公司的部分股權并無法律上的障礙。目前PPP領域并未出臺相應的法律法規,PPP實務操作中主要按照財政部及發改委發布的規范性文件執行。

 

財政部《PPP項目合同指南(試行)》(財金[2014]156號)對項目公司股權鎖定期的描述為:“鎖定期,是指限制社會資本轉讓其所直接或間接持有的項目公司股權的期間。通常在PPP項目合同中會直接規定:在一定期間內,未經政府批準,項目公司及其母公司不得發生上文定義的任何股權變更的情形。”

 

文件同時對鎖定期的例外情形進行了表述:“在鎖定期內,如果發生以下特殊的情形,可以允許發生股權變更:將項目公司及其母公司的股權轉讓給社會資本的關聯公司”。

 

雖然法律及政策性文件對PPP項目公司股權轉讓沒有禁止性規定,在實務操作中以此種方式退出項目公司也需關注可能出現的下列風險。

 

1.項目聯合體成員經過投標、中標后通過股權轉讓方式退出項目公司,依據《PPP項目合同》所需承擔的項目公司股東的投融資、建設等責任是否隨之消失。

 

2.《PPP項目合同指南(試行)》中“項目公司及其母公司”、“關聯”等特條件并無明確規定,依據此條進行股權轉讓時是否都能夠獲得政府相關部門的認可。

 

3.若擬退出的股東為國有控股公司,可能存在流程、手續辦理需耗費較長時間的問題。

 

綜上,PPP項目聯合體成員經過政府方同意通過股權轉讓的方式變更/退出項目公司,雖然法律及政策性文件沒有禁止性規定,仍不可避免在當前法規尚無明晰解釋的情況下,法制主管部門、市省國三級財政部門對此種退出方式的質疑。同時也存在主管機構批復結果為肯定、或否定的問題,這些不確定性將給未來的項目公司投融資到位造成時間的影響,若資金遲遲不能到位,將為此變更付出時間上的代價。

 

(二)通過公司內部決議將目標股東除名實現股權退出

 

項目公司成立后,聯合體各方進入項目公司成為項目公司的股東,若項目公司股東沒有按照章程及股東合作協議的約定履行出資義務,公司股東會可通過股東會決議的方式解除該股東的股東資格,從而實現聯合體成員退出項目公司。

 

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》首次對未履行出資義務的股東除名問題進行了明確,其第十七條規定:

“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資,經公司催告繳納或者返還,其在合理期間內仍未繳納或者返還出資,公司以股東會決議解除該股東的股東資格,該股東請求確認該解除行為無效的,人民法院不予支持。在前款規定的情形下,人民法院在判決時應當釋明,公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前,公司債權人依照本規定第十三條或者第十四條請求相關當事人承擔相應責任的,人民法院應予支持。”

 

此種退出方式屬于聯合體成員被動退出,在實際操作中需對下列風險進行關注。

 

1.在PPP實務操作中,若政府方入股項目公司通常會在PPP合同中約定項目公司股權變動需經全體股東一致同意。因此,以此種方式實現退出需取得政府方的事先同意。

 

2.聯合體成員通過此種方式實現退出后,所需承擔的的合同責任及法律責任等需通過另行簽訂相關協議進行規避。

 

3.PPP項目開始執行后,需經過審計部門多次審計,此種退出方式可能會面臨審計風險。

 

綜上,聯合體成員以股東會決議除名股東的方式退出項目公司,操作程序較為簡單,便于項目盡快落地實施。同時也可以看到,此種方式較股權轉讓方式有較大風險,政府部門對項目的審計風險較為重視,此種方案提交后政府方可能需要較長時間進行論證,且極有可能獲得政府方否定答復,但此方式不失為可快速退出項目公司的方式。同時尚需注意,上述變更/退出方式,不適用于“投資施工一體化”招標方式下聯合體中投標承諾具備要求的施工資質的建筑商。以及,部分成員退出后,聯合體仍然滿足項目招標文件列明的財務、投融資能力等相關要求。

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